En cette période d’assomption du « tout marché », l’arrêt rendu le 10 juillet 2009 par le Conseil d’état va conforter la mobilisation des défenseurs des laboratoires publics départementaux d’analyse des eaux, que la Loi sur l’eau du 30 décembre 2006 a contraint à se plier aux lois d’airain de la « concurrence », ce qui semblait les condamner à disparaître, face à l’emprise qu’exercent désormais sur le « marché » des analyses de la qualité des eaux trois multinationales qui ne cessent de racheter ou de contraindre à disparaître des laboratoires publics qui rendent pourtant des services inestimables, ceci à l’heure où la qualité de l’eau ne cesse de susciter des remous.
L’affaire trouve sa source dans une procédure d’appel d’offres lancée par l’Etat pour l’attribution d’un marché "ayant pour objet les prélèvements et analyses du contrôle sanitaire des eaux pour les directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS) du Nord et du Pas-de-Calais, services de l’Etat".
Au terme de la procédure, quatre lots avaient été attribués à l’Institut Pasteur de Lille, qui a mué depuis quelques années en entreprise privée, et trois lots au laboratoire départemental d’analyse et de recherche du département de l’Aisne.
Saisi par l’Institut Pasteur, le juge des référés précontractuels avait annulé la procédure de passation des lots attribués au département de l’Aisne, au motif que ce dernier "ne justifiait pas d’un intérêt public local" lui permettant de réaliser des prestations sur le territoire des départements du Nord et du Pas-de-Calais.
Mais dans son arrêt du 10 juillet 2009, le Conseil d’Etat précise que la simple candidature d’une personne publique à l’attribution d’un marché public "n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée ni [...] à l’existence d’un intérêt public".
Car, selon le Conseil d’Etat, "dès lors qu’il ne s’agit pas de la prise en charge par le département de l’Aisne d’une activité économique", mais uniquement de la candidature d’un de ses services à un marché public, le juge des référés ne peut soumettre la légalité de cette candidature à l’existence d’un intérêt public.
Les juges de la Haute Juridiction précisent ainsi que "la simple candidature d’une personne publique, dans le respect des règles de la concurrence, à l’attribution d’un marché public, n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée, ni, ainsi qu’il a été dit, à l’existence d’un intérêt public".
Le Conseil d’Etat avait déjà considéré, dans un avis contentieux du 8 novembre 2000, qu’ "aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public, ou d’un contrat de délégation de service public".
L’avis pose toutefois un certain nombre de conditions pour que soient respectées les exigences liées au principe d’égal accès aux marchés publics et au principe de libre concurrence.
Reste que cette décision « à contre-courant », intervient à point nommé à l’heure où l’on peut légitimement s’inquiéter de voir disparaître des pans entiers de l’ingénierie publique dans le domaine de l’eau.
Voir aussi : Conseil d’Etat, avis contentieux du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, recueil p. 492.
Dans son avis contentieux du 8 novembre 2000, le Conseil d’Etat a notamment précisé que "le régime fiscal applicable aux personnes publiques n’est pas, par lui-même, de nature à fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence" car les obligations fiscales applicables aux établissements publics exerçant une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées sont comparables à celles auxquelles sont soumis les opérateurs économiques privés. De même, le statut social des salariés du secteur public "n’a ni pour objet, ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées". Ce statut n’est donc pas "de nature à fausser la concurrence entre ces établissements et ces entreprises lors de l’obtention d’un marché public ou d’une délégation de service public". Il s’avère toutefois que "l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié".
Les textes en vigueur
L’article 1er du Code des marchés publics (CMP) prévoit, dans la définition même de la notion de marché public, la possibilité pour une personne publique de candidater à un marché : "Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services." L’article 1.411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit par ailleurs qu’une délégation de service public : "est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service".
